Por Decreto 765/2024 el Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) dispone la modificación de los Arts. 33 y 35 del Decreto Nacional Nº 41.233/34, reglamentario de la Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723.

El Asesor Jurídico de AMENA, Dr. Marcelo Paz, realizó un informe entre lo que se destaca:

Derivado de estos fundamentos, el P.E.N. decreta:

ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 33 del Decreto N° 41.223/34 por el siguiente:

“Art. 33.- A los efectos del art. 36 de la Ley N° 11.723, se entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe -cualquiera que fueren los fines de la misma- en un espacio de acceso público, libre y dirigido a una pluralidad de personas.

No existe representación o ejecución pública cuando la misma se desarrolla en un ámbito privado, sea este de ocupación permanente o temporal.

Se considerará ejecución pública de una obra musical o cinematográfica, discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión o difusión por altavoces la que se efectúe por ejecutantes o por cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos, electrónicos o digitales, incluyendo Internet”.

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyese el artículo 35 del Decreto N° 41.223/34 por el siguiente:

“Art. 35.- Las obras musicales, las obras cinematográficas y los fonogramas no podrán ser objeto de ejecución pública ni transmitidos o retransmitidos por cualquier medio, sin autorización expresa de los titulares de sus derechos, sus derechohabientes, representantes o las sociedades de gestión colectiva que los representen.

A.- SÍNTESIS DEL DECRETO N° 765/2024

En apretada síntesis, podemos exponer las siguientes “definiciones” que surgen de la norma en análisis:

1.- Qué se considera “ejecución pública”:

Representación o ejecución pública es aquella que se efectúe -cualquiera que fueren los fines de la misma- en un espacio de acceso público, libre y dirigido a una pluralidad de personas.

A su vez, se considera ejecución pública de una obra musical o cinematográfica, discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión o difusión por altavoces la que se efectúe por ejecutantes o por cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos, electrónicos o digitales, incluyendo Internet.

2.- Qué no se considera “ejecución pública”:

No existe representación o ejecución pública cuando la misma se desarrolla en un ámbito privado, sea este de ocupación permanente o temporal.

3.- Derechos de los titulares, derechohabientes, representantes o sociedades de representación colectiva que los representes (art. 35, segundo párrafo)

Las obras no pueden ser objeto de ejecución pública ni transmitidas o retransmitidas por cualquier medio, sin autorización expresa de los mismos, o por licencia debidamente otorgada por los titulares de los derechos o quienes los representen.

4.- Quiénes deben pagar “compensación” o “remuneración equitativa”:

Cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio económico directo o indirecto con la utilización pública de una obra y, en general, quien realice ejecución pública por cualquier medio directo o indirecto.

5.- “Ejecución pública” que no genera derecho a compensación

No se paga compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado.

CONCLUSIONES:

A criterio de este Asesor, la modificación contenida en el Decreto 765/2024 en cuanto al lugar en que se efectúe la ejecución pública de una obra, se encontraría destinada a excluir de la obligación de pago de la compensación por derechos de autor, a hoteles, apart-hoteles, hospedajes, cabañas, y en general, todo tipo de alojamiento con fines turísticos.

Teniendo en cuenta algunos precedentes jurisprudenciales que han sido reseñados ut supra, entendemos que la intención de la modificación en cuanto anteriormente se excluía al domicilio exclusivamente familiar y ahora a la ejecución o representación que se desarrolla en un ámbito privado, sea este de ocupación permanente o temporal, encuentra su base o fundamento en aquel criterio judicial expuesto, emanado de Cámaras de Apelaciones, referido a considerar que la habitación de un hotel ocupada por un huésped debe entenderse como un ámbito doméstico o familiar (conforme con los términos del anterior art. 33 del decreto 41.233/34 ) y, en consecuencia, la retransmisión de música, a propósito del televisor de la habitación de un hotel, no era controlable por los inspectores y cobradores de la recaudadora civil por razones de imposibilidad fáctica y de privacidad. Este criterio, cabe reiterar, fue expresamente rechazado por la Corte de Justicia de la Nación.

Precisamente por el mismo criterio que viene sustentando la Corte Federal, opino que la modificación, aún destinada a esos fines, será de difícil aplicación y generará nuevos planteos judiciales, ya que, independientemente de conceptualizar de distinto modo el “lugar”, el “hecho” de la difusión de fonogramas musicales en las habitaciones de un hotel importa un uso público y no es necesario que se acredite la efectiva emisión del repertorio musical, basta con la puesta a disposición de las obras musicales -por parte del hotelero- a través de la instalación de televisores en las distintas habitaciones para que sea sujeto pasivo del arancel correspondiente

“A efectos del cobro de aranceles, debe considerarse “público” -ley 11.723- al lugar que difunde música como elemento comercial inherente al negocio y con innegable ánimo de lucro, siendo incuestionable el aprovechamiento económico que resulta de los aparatos de televisión colocados en los restaurantes y bares de los hoteles y establecimientos, toda vez que gracias a éstos obtiene un beneficio indirecto derivado de las mayores ganancias que le significa contar con dicho servicio adicional.” (SCBuenosAires, 27/04/2011, “Jorajuría, Gerónimo c. A.A.D.I.-C.A.P.I.F. A.C.R.” , LLBA2011 (junio), 523 – DJ05/10/2011, 43, AR/JUR/15816/2011).

Si resulta dificultosa la interpretación de la modificación normativa respecto de los hoteles o alojamientos en general, mucho más esforzado resultaría concluir que la misma alcanza a las Estaciones de Servicios y sus comercios de minishops, drugstores, etc. La exclusión del listado de actividades comprendidas que contenía la anterior redacción del art. 33, no colabora en tal conclusión, no sólo porque tal enumeración era meramente ejemplificativa a tenor de su texto expreso, sino porque además, en la nueva redacción se ha incluido, se reitera, el siguiente párrafo: “… y, en general, quien realice ejecución pública por cualquier medio directo o indirecto.”

A más de ello, no se considera aplicable el término “ocupación temporaria” incluido en la modificación, para este tipo de comercios. La estadía de cualquier consumidor en los mismos es siempre ocasional y transitoria, como es la de cualquier persona en un lugar que expida alimentos, bebidas u otros productos ofrecidos al público en general.

Precisamente este tipo de actividad comercial, de libre acceso al público, se encuentra comprendido en la definición contenida en el primer párrafo del nuevo art. 33, al disponer: “A los efectos del art. 36 de la Ley N° 11.723, se entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe -cualquiera que fueren los fines de la misma- en un espacio de acceso público, libre y dirigido a una pluralidad de personas.”

Tal conclusión se refuerza además, con la definición del sujeto obligado al pago, establecida en el nuevo art. 35 del Decreto Reglamentario: cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio económico directo o indirecto con la utilización pública de una obra y, en general, quien realice ejecución pública por cualquier medio directo o indirecto.

Los “minishops” de las EESS no son “ámbitos privados” ni de acceso restringido para el público en general (tal como surge de los “considerandos” de la norma en análisis).

Por el contrario, son comercios habilitados por los Municipios para la venta al público en general de alimentos y bebidas. En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones y fundamentos vertidos a lo largo del presente, a los que se remite en mérito a la brevedad, si en los mismos se reproducen o ejecutan obras musicales, cinematográficas o fonogramas, se obtiene un beneficio económico indirecto y por ello serán sujetos del pago de la compensación económica que fija la Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723 y su decreto reglamentario Nº 41.233/34 con sus modificaciones pertinentes.